再谈对网络直播翻唱歌曲行为的认定

文 | 史凡凡  天津市第二中级人民法院知产庭

当前在网络直播中翻唱他人歌曲的行为十分普遍，而这些行为往往没有经过歌曲著作权人的授权，是一种在没有经过合法授权而对他人音乐作品的免费使用行为。未经授权将他人歌曲上传至网络空间供网络用户欣赏或下载的行为，属于交互式的网络传播，应受到信息网络传播权的控制，而通过直播的方式演唱他人歌曲，不符合“交互式”的行为特征，网络用户不能在个人选定的时间和地点，对演唱行为进行欣赏，因此该行为是一种非交互式的网络传播。虽然同样是通过网络进行的传播，但不能将其纳入信息网络传播权的控制范围。

对网络直播中翻唱他人歌曲的行为该怎样认定，需要探讨的问题有两点：一、该行为是否构成侵权；二、如构成侵权，具体侵犯哪一项著作权。

本文从我国《著作权法》规定的相关著作权权利的国际法法源、参与立法者的立法初衷出发，对此进行探析。

一、网络直播中翻唱他人歌曲是否构成侵权

我国《著作权法》在第一条便开宗明义的阐述了其立法目的是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”对作者的智力成果提供法律保护是著作权法的重要立法目的，任何人未经作者的许可而对其作品进行使用，除构成合理使用或法定许可的情形外，均构成对作者享有的著作权的侵权，应承担相应的法律责任。

在网络直播中翻唱他人歌曲是否构成侵权？从该行为的特征看，其不符合法定许可的情形，那么是否构成合理使用从而不为侵权呢？《著作权法》第二十二条以例示的形式规定了十二种可以不经著作权人许可、不向其支付报酬的对作品合理使用的情形，除去法律列举的合理使用的行为外，其他使用行为均需经著作权人的许可。与直播翻唱行为最为接近的合理使用是第九种合理使用行为，即免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。

网络直播中翻唱歌曲的行为与免费表演合理使用行为相比，有很多相同之处，但在直播中翻唱歌曲的演唱者，都希望通过自己的演唱，在开放的网络空间中获取更多的观众、粉丝、点赞、转发、打赏或者刷礼物，演唱者显然从表演中获得了物质的或非物质的回报，现实的或潜在、当下的或未来的经济利益，这就很难与“该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”等同看待，直播翻唱行为显然带有商业性质，不能划入免费合理使用的范畴，因此，未经著作权人许可在网络直播中对他人歌曲进行翻唱，构成对著作权人享有的著作权的侵权。

二、网络直播翻唱行为侵犯哪项著作权

从行为特征上看，网络直播翻唱歌曲的行为是借助网络的方式传播作品及对作品的表演，与之相近的著作权权利有信息网络传播权、表演权以及广播权。

关于信息网络传播权，由于在网络直播中翻唱歌曲的行为不满足“交互性”的特征，而是一种非交互式的网络传播行为，故其不能被归入信息网络传播权控制范围。当然如果对直播翻唱歌曲的过程进行录制后再上传至网络空间，使得网络用户可以随时点击观看或下载该表演，该行为与单纯的在直播中翻唱歌曲不同，是一种交互式的网络传播行为，则应受到信息网络传播权的控制。那么，在网络直播中翻唱歌曲的行为，究竟应由表演权、广播权还是兜底性的其他权利来调整呢？

（一）关于表演权

我国《著作权法》中规定的表演权为，公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。该规定直接来源于《伯尔尼公约》，要判断《著作权法》中的表演权能否控制网络直播翻唱他人歌曲这一非交互式的网络传播行为，就需要厘清《伯尔尼公约》中的表演权的具体规定，以及《著作权法》中的表演权与之存在的差异。

《伯尔尼公约》第11条规定了表演权，其中第1款为：戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：（1）授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏；（2）授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。

从上述规定看，《伯尔尼公约》中的表演权和我国《著作权》中的表演权相比，似乎并无不同。但世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》指出《伯尔尼公约》中的表演权中“包括以任何手段和方式公开表演”涵盖了通过录制品（唱片、盒式磁带、录音磁带和录像带等）进行的播放”。[1]

也就是说，《伯尔尼公约》规定中表演权控制的第一种行为公开表演作品行为包含了“现场表演”和“机械表演”，即表演权控制的第一种行为“是表演者公开进行的现场表演和通过录音机等设备进行的机械表演，面对的是在表演发生地的受众”。[2]而其控制的第二种行为“授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”，指的是把现场表演或机械表演传送至不在表演发生地的公众的行为。并且“用各种手段公开播送”，“是一种具有技术中立性质的表述，可以涵盖当时及今后发展起来的任何传播技术，只要其面向的是不在表演发生地的受众。

这就意味着无论以何种手段将对作品的表演传送至表演发生地之外的公众，在表面上都属于表演权的控制范围。”[3]通过上述分析可知，《伯尔尼公约》中的表演权控制的行为不仅包含面向现场观众的公开表演（包含机械表演），还包括用各种手段向不在现场的公众传播对作品的表演的行为（当然，《伯尔尼公约》作出特别规定的应适用特别规定的权利进行规制，如借助无线广播的手段传播作品的行为，根据该公约的规定应由广播与相关权利控制，不再适用表演权。）。

我国《著作权法》中规定的表演权与《伯尔尼公约》的相关表述基本相同。单从我国《著作权法》中表演权后半句规定“用各种手段公开播送作品的表演”的字面意思理解，表演权似乎可以控制用各种手段公开播送对作品的表演的行为，在法律对“各种手段”并没有任何限制性规定的情况下，自然应包括借助互联网在内的手段对作品的表演公开播送的行为。在网络直播中翻唱他人歌曲的行为，是借助网络公开播送对作品的表演，故而网络直播翻唱歌曲的行为似乎完全能够被表演权的后半句所涵盖。但这种认识是否合理呢？

答案是否定的。因为在我国理论界和司法实践中通常将表演权控制的行为分为“现场表演”和“机械表演”。“现场表演”对应的是法律规定的前半句“公开表演作品”，规范的是表演者现场表演的行为，是一种现场的活的表演。

而“机械表演”对应的是规定的后半句“用各种手段公开播送作品的表演”，指的是用某种机械设备将录制的对作品的表演，公开向公众进行播放的权利。

从理论界和司法实践的通说看，对“用各种手段公开播送作品的表演”的理解显然并非其字面上表述的含义，而是对作品的“机械表演”，即用某种机械设备将录制的对作品的表演，公开向公众进行播放的行为。

另外，从立法者的立法本意进行考证，也得不出我国《著作权法》下的表演权能够控制用各种手段向不在现场的公众传播对作品的表演的行为的结论。参与立法者对表演权曾作出如下解释：“著作权法中的表演权包括的两个重要方面：‘现场表演’和‘机械表演’。……‘用各种手段播送作品的表演’指的是‘机械表演’，机械表演指借助录音机、录像机等技术设备将前述表演公开传播，即以机械的方式传播作品的表演。机械表演包括的范围比较广，使用录放设备公开播送录有表演的唱片、录音带、录像带等就属于机械表演，如宾馆、饭店、商店、歌舞厅为顾客播放音乐、歌舞表演等。”[4]可见，虽然我国《著作权法》中表演权控制的“用各种手段播送作品的表演”与《伯尔尼公约》中表演权控制的“用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”相比，二者虽然文字表述极为接近，但实际的含义却近乎南辕北辙八竿子打不着。

我国《著作权法》中的表演权只能控制演员面向现场公众的“现场表演”，以及面向现场公众利用机械设备公开播放对作品的表演的“机械表演”，其控制范围相当于《伯尔尼公约》中的表演权控制的第一种行为“公开表演起作品，包括以任何手段和方式公开表演”。而向不在现场的受众传播作品的表演的行为，与我国《著作权法》中的表演权并无关系。通过以上论述，再回头看在网络直播中翻唱他人歌曲的行为，它是向不在表演现场的公众传播对作品的表演的行为，显然该行为不能纳入我国《著作权法》中表演权控制的行为，不能适用表演权对该行为进行规制。可见仅仅停留在对我国《著作权法》中表演权定义字面含义的理解上，往往会望文生义。

笔者曾在《网络直播中翻唱他人歌曲版权怎么认定》一文中提出，通过视频直播翻唱他人歌曲的行为不属于机械表演控制的行为，但可以通过对现场表演中的“现场性”进行扩张性的解释，从而将网络直播翻唱歌曲的行为纳入现场表演控制范畴。并在上文中进一步论述到“首先，从公开性角度讲，在网络空间进行直播，由于互联网传播范围的广泛性，打破了空间和时间的阻隔，是一种最为开放公开的传播途径，世界上只要有网络的地方，就有接触到网络直播的可能性，再加上庞大的网络用户数量，因此网络视频直播行为满足公开性。

其次，从现场性来讲，网络视频直播的行为，显然不是表演者和观众同处一个物理空间的同在一个现场的面对面，而只是隔着屏幕的面对面。但从行为外在特征上看，因为网络视频直播同样能够使得表演者和观众在相同的时间里，一方进行表演，另一方同步欣赏表演，而且表演者和观看者均可以通过屏幕打字、发表情包甚至语音进行解说、聊天互动。

因此，网络直播翻唱歌曲的行为符合表演权中公开表演作品的定义。”但通过前述分析，该设想并无国际法以及国内法上的依据，且与我国《著作权法》关于表演权的立法本意不一致，笔者仅是从现有法律规定已无法应对新型传播技术的发展带来的各种问题的角度出发，将其作为一种设想进行探讨，尚且不能将其适用于司法实践。正如北京互联网法院在北京麒麟童文化传播有限公司与武汉斗鱼网络科技有限公司侵害作品著作权纠纷案判决[5]中的论述：“虽以网络技术实质呈现效果来决定权利类型的方式，能更好地顺应网络时代下、新兴传播技术不断革新的发展趋势，不至于使得法律因技术的迭代而产生滞后性，但我国现有著作权法律体系已包含了对具体传播技术的考量，例如，对‘幻灯片’‘放映机’‘有线’‘无线’等各种技术手段和传播渠道均进行了具体的规定。在此种情况下，如果推翻现有立法体系，仅以实质呈现效果而不以传播途径进行考量，对表演权的解释作出例外的划归，将导致著作权中并列的多项权利类型发生重叠，造成体系的混乱。”

（二）关于广播权

我国《著作权法》关于广播权的定义为，以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。他人通过网络直播翻唱歌曲的行为，一般是借助手机连接Wi-Fi无线网络来完成传播，是以无线方式传播作品及对作品的表演，该行为是否能受广播权的控制呢？我国的广播权同样也是源于《伯尔尼公约》，立法参与者曾指出，著作权法对于广播权的规定“是为了执行《伯尔尼公约》，与公约保持一致”。[6]因此，要准确把握我国广播权的概念和内涵，仍需探究《伯尔尼公约》关于广播权的规定。

《伯尔尼公约》（巴黎文本）第11条之二第（1）款规定：文学和艺术作品的作者应当享有授权下列行为的专有权利： 

（1）广播其作品，或者通过任何其他传输信号、声音或图像的无线方式向公众传播该作品；

（2）由非原广播组织通过有线或转播方式向公众传播该作品的广播；

（3）通过扩音器或任何其他传输信号、声音或图像的类似设备向公众传播该作品的广播。

可见《伯尔尼公约》中的广播权控制三类与广播相关的行为：第一类是无线广播、无线传播行为，第二类是通过有线或无线方式转播初始广播信号的行为，第三类是利用设备向公众传播初始广播信号的行为。广播权控制的第一种行为包括无线广播行为以及通过任何其他无线方式向公众传播作品的行为。无线广播，即为传统的通过电磁波发射信号的传播方式。而对“通过任何其他传输……的无线方式”该如何理解？

有学者引用WIPO版权立法示范条款专家委员会在《著作权示范法草案》（Draft Model Law on Copyright）中的说明进行了阐释，“WIPO版权立法示范条款专家委员会在《著作权示范法草案》中明确说明，在《伯尔尼公约》下，广播仅是一种向公众传播作品的无线传输手段（尽管是最典型的无线传播手段），也存在向公众传播作品的‘其他无线方式’。”该学者进一步论述“《伯尔尼公约》关于‘其他无线传播方式’并无更多限定条件，它因而具有开放性，即‘任何’通过非广播之无线形式向公众实施的作品传播行为都可归属于该行为范畴，如通过无线网络（Wi-Fi）或无线电信网络向公众传播作品的行为，它们也因而可以或应当被理解为属于广播权范畴。”。[7]

另一位学者也持有相同的观点，“作者的‘广播及相关权利’控制的第一类行为，是‘广播其作品，或以其他任何传送符合、声音或图像的无线传送手段传播作品’。从‘其他任何……无线传送手段’（any other means of wireless diffusion）的用语可以看出，该语句中‘或’之前与之后的行为具有同质性，也即‘广播’是‘无线传送手段’的一种。不过，‘或’之前的行为——‘广播（broadcasting）’，是在《伯尔尼公约》制定时已为人们所熟知的行为，‘或’之后的行为——‘以其他任何传送符合、声音或图像的无线传送手段传播’，是未来可能出现的同类行为。”  [8]

根据上述学者们的观点，可知《伯尔尼公约》关于“通过任何其他……无线方式传输”的规定，是一种开放性的、技术中立性的规定，只要采用的是无线的方式向公众传播作品的行为，都应由《伯尔尼公约》中的广播权进行控制。因此，在网络直播中演唱他人歌曲时，只要采用的是无线网络的方式进行的传播，就应被纳入《伯尔尼公约》中的广播权控制的范畴。

从前述我国《著作权法》关于广播权的定义来看，我国著作权法规定的广播权同样控制三种对作品的广播、传播行为：

（1）以无线方式公开广播或者传播作品。

（2）以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品。

（3）借助特定工具向公众传播广播的作品。

我国《著作权法》中广播权控制的第一种行为“以无线方式公开广播或者传播作品”是否能够作与《伯尔尼公约》相同的理解？从法条表述看似乎可以将广播权控制的第一种行为“或”字前后的内容，拆分为控制“以无线方式公开广播作品”或“以无线方式公开传播作品”两种行为。这样在法条表述内容和结构上就与《伯尔尼公约》的规定相同。

同样，在我国法律并未对“以无线方式公开传播”中的“无线”采用何种技术手段作出限制性规定情况下，似乎可以理解该规定亦属于一种开放性的规定，应涵盖包括无线互联网在内的一切通过无线的技术手段进行传播的行为。而且这种理解有国际公约的依据，又真正落实了“执行《伯尔尼公约》，与公约保持一致”的立法本意。

另外，《著作权法》立法参与者也认为，“广播权，一般也是指作品通过电台、电视台广播，但不限于电台、电视台的广播，还包括其他形式的播放。……通过电台、电视台广播和其他无线方式传播，这是广播权的第一层意思……广播权的第一层意思，即‘公开广播或者传播作品’，必须是以‘无线方式’”。[9]立法参与者似乎认可广播权控制的第一种行为包括“其他无线方式的传播”。如此，在网络直播中翻唱他人歌曲的行为能否由广播权进行控制的问题，也就迎刃而解。

但翻遍大部分知识产权法教材对广播权的定义，都没有找到广播权控制的第一种行为能够包含“以无线方式公开传播作品”行为的认识。对广播权控制的第一种行为的界定几乎都限于该权利控制的是无线广播行为——即通过电磁波发射信号的传播行为。如有的教材认为，“我国《著作权法》的修正，主要是参考了《伯尔尼公约》的规定。最后修订于1971年的《伯尔尼公约》，囿于当时的技术水平，把广播权限于‘无线广播’”，[10]有的教材认为，“广播权控制三种对作品的广播行为，分别为：无线广播、以无线或有线方式转播和公开播放接收到的广播。无线广播是指把构成作品的文字、声音或图像转化成电磁波，通过无线信号发射装置传送到远端去，由远端的接受装置还原成文字、声音或图像予以播放。”[11]

同时一些学者也提出我国的广播权不能控制通过网络对作品进行传播的行为，如有学者提出“《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款规定的权利（即我国《著作权法》规定的广播权）不能涵括网络广播行为。

因此，著作权人无法依据广播权来对网络广播行为主张权利。”，并指出“2004年由WIPO版权及相关权常设委员会主席与秘书处合作编拟的《关于保护广播组织的条约合并案文》明确将‘网络广播’和‘其他计算机网络播送’的行为排除在‘广播’和‘有线广播’之外，并指出：关于广播的定义紧随版权及相关条约的传统，即：‘广播’的概念仅限于以无线方式、以在空中自由传播的无线电波——即无线电波或赫兹波——的方式进行的传播。因此，‘广播’中没有包括以有线方式进行的传播。将‘通过计算机网络进行的播送’排除在‘广播’之外，清楚地表明，计算机网络播送即使是以无线的方式进行的，也不符合广播的资格。”[12]

又有学者直接提出“网络主播在直播中演唱歌曲的行为属于向公众传播作品的表演，但并不属于交互式传播，因此并不受信息网络传播权规制。……（我国的）表演权只能规制现场表演和机械表演，不能规制‘向公众传播’对作品的表演。上述行为应被纳入‘兜底权利’的规制范围。”[13]该篇文章在对网络主播在直播中演唱歌曲的行为进行法律定性时，仅提到了信息网络传播权、表演权与上述行为的关系，没有提及广播权，并将上述行为纳入“兜底权利”的规制范围，似乎也不认为我国《著作权法》中广播权能控制网络主播在直播中演唱歌曲的行为。

对广播权的理解与认识，各专家学者持有不同观点，谁是谁非，莫衷一是。对广播权控制范围的探究近乎扑朔迷离，在思路上刚刚缕清了一些头绪，觉得柳暗花明又一村，却在蓦然回首间又看到不同的理解和认识，而且往往论述的都有理有据。该如何认识广播权能否控制在网络直播中翻唱他人歌曲的行为，仿佛如一个“烫手山芋”，成了一个极为复杂不能轻易回答又不甘放弃深究的问题。

三、司法实践中著作权权利选择

著作权属于绝对权，其权利内容具有法定性，法官和当事人不能自行创设著作权权利。我国《著作权法》规定的各项具体著作权权利大多直接来源于相关的国际公约，由于中文翻译和理解上的问题，对我国《著作权法》规定的具体权利的理解，如果单从法条字面含义上进行把握，往往会得出望文生义的认识，如果超出字面含义进行理解，对其控制范围的把握又很难做到既不扩大又不限缩的“适度”。

总之，对著作权法具体权利的把握，有时会让人内心无奈、不甘却又无所适从。尽管对于广播权的控制范围尚有众多分歧和争议，但法律规制的不是技术而是行为，对通过网络直播翻唱他人歌曲——这一非交互式的网络传播行为，各方都认同其侵犯了著作权人的著作权的观点，分歧点在于对侵犯具体哪项著作权上的不同认识。

正如北京互联网法院在前述民事判决中写到的：“即使直播间表演并公开播送行为存在权利类型划归上的纷争，但不论上述行为被划入表演权还是他项权，该区分并不影响被控侵权行为落入原告著作权权利范围的结论。……权利保护具体路径的分歧不应妨碍原告著作权在个案中受到保护。”

因网络实时转播产生的案件之所以难以解决，归根结底在于传播技术的巨变与法律修改的滞后，以及我国在引入“广播权”过程中对国际公约文本的翻译不当所致。第三次《著作权法修订草案》在第十三条第二款第六项规定：“播放权，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”，从草案中关于播放权的规定看，其不再区分采用传播技术手段上的差异，将所有以有线或无线方式播放转播作品的行为都纳入调整范围，将在一定程度上缓解该类案件法律适用上的诸多分歧。

但在《著作权法》被正式修改前，从司法实践层面上讲，将该种行为纳入“其他权利”，虽然不无争议，但不失为一种更为稳妥的处理方式，一方面无须顾忌是否导致对法条不当的扩大解释，涉嫌“法官造法”滥用自由裁量权，另一方面无论是按照对通过广播权控制范围进行扩大解释的方式还是直接将作者的该种权利纳入“其他权利”范畴的方式进行处理，对案件的最终结果而言，对权利人权利的保护而言，并无实质上的差异。虽然持有不同观点的人解决问题的路径不同，但殊途同归均认为在作品被放到网络空间进行广泛传播时，著作权人如果得不到应有的尊重,获得应得的报酬，显然是与《著作权法》的立法本意相悖的。

注释（向上滑动阅览）

[1]世界知识产权组织编：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），刘波林译：中国人民大学出版社2002年版，第271页。

[2]王迁：《网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性》，《中国版权》2018年第5期。

[3]王迁：《论网络环境中表演权的适用》，《比较法研究》，2017年第6期。

[4]胡康生主编《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第50页。

[5]参见北京互联网法院（2019）京0491民初23408号民事判决书。

[6]胡康生主编《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第54页。

[7]刘银良：《制度演进视角下我国广播权的范畴》，《法学》，2018年第12期。

[8]王迁：《论网络环境中表演权的适用》，《比较法研究》，2017年第6期。

[9]胡康生主编《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第54页。

[10]刘春田主编《知识产权法（第五版）》，中国人民大学出版社2014年3月版，第80页。

[11]王迁：《知识产权法教程（第六版）》，中国人民大学出版社2019年1月第6版，第136页。

[12]张伟君：《从网络广播看我国网络传播著作权制度的完善》，《网络信息安全》，2009年第12期。

[13]王迁：《网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性》，《中国版权》2018年第5期。

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